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Update: Coronavirus

Update: Coronavirus

Update Arbeitsrecht

Stand: 13.12.2021

Die 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung wurde vor wenigen Tagen veröffentlicht. Während in zahlreichen Bereichen unseres Post-Lockdown-Zusammenlebens teils neue Vorgaben gelten, ist in Bezug auf die Regeln am Arbeitsplatz wenig neue Klarheit hinzugekommen. Was derzeit - und bis auf Weiteres - also für die Praxis am Arbeitsplatz gilt, fassen wir für Sie zusammen.

Gelten 2G oder 2G+ nun auch am Arbeitsplatz?

  • Nein, für „Orte der beruflichen Tätigkeit“ wurde die Geltung der 3G-Regel aufrecht gelassen. Das bedeutet, dass der Arbeitsort (nur) dann betreten werden darf, wenn man geimpft, genesen oder in anerkannter Form getestet ist.
  • Im Unterschied zu der 2G+ - Regel, die nur Ergebnisse von PCR-Tests anerkennt, kann das Zutrittsrecht am Arbeitsplatz auch mit dem Nachweis einer befugten Stelle über ein negatives Ergebnis eines Antigentests auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 24 Stunden zurückliegen darf, dokumentiert werden.
  • Aus dem Erfordernis der „befugten Stelle“ folgt, dass „Wohnzimmer-Selbsttests“ und andere früher zulässige Schnelltestvarianten nicht mehr anerkannt werden dürfen, in Teststraßen oder Apotheken erstellte Schnelltests sind aber für 24 Stunden als Nachweis geeignet. 
  • Aus der Verordnung ist weiters ersichtlich, dass mit dem „Betreten“ auch das „Verweilen“ (§ 20 6. COVID-19-SchuMaV) am Arbeitsort gemeint ist. Daher muss der aufrechte 3G-Nachweis auch für die gesamte Dauer des Aufenthaltes am Arbeitsplatz gültig sein.
  • Schärfere Regeln gelten natürlich in speziell geregelten Bereichen, so etwa im Gesundheitswesen, für die Erbringer mobiler Pflege- und Betreuungsdienstleistungen, aber auch in Alten- und Pflegeheimen sowie stationären Wohneinrichtungen der Behindertenhilfe. Hier dürfen Mitarbeiter nur Zutritt zur Arbeitsstätte oder zur auswärtigen Arbeitsstelle erhalten, wenn sie einen 2G-Nachweis vorweisen. Wenn dies nicht möglich ist, gilt für diese Mitarbeiter zumindest 2G+ (§ 12 Abs 6 der 6. COVID-19-SchuMaV).

Muss ich mein Zutrittsrecht zum Arbeitsplatz täglich nachweisen können?

  • Ja. Arbeitnehmer, Inhaber und Betreiber dürfen seit Einführung des § 9 Abs 1 der 3. COVID-19-MV Arbeitsorte nur betreten, wenn sie über einen aufrechten 3G-Nachweis verfügen. Diese Regelung gilt weiter.
  • Die Vorgabe über den Nachweis „zu verfügen“, gilt für jeden einzelnen Tag, an dem die Tätigkeit in den Räumen des Arbeitgebers (und nicht etwa im Home-Office) erbracht wird. Die Gültigkeit des Nachweises muss hierbei nicht nur beim „Betreten“, sondern auch während des „Verweilens“ am Ort der beruflichen Tätigkeit gegeben sein. 

Wer kann meinen Nachweis kontrollieren und was geschieht mit meinen Daten?

  • Den Arbeitgeber trifft die Pflicht dafür „Sorge“ zu tragen, dass die 3G-Regel eingehalten wird. Dabei hat er – bei sonstiger Strafe – die Tatsache, dass er dieser Pflicht nachkommt, auch zu dokumentieren, um gegenüber der Behörde die Befolgung seiner Pflichten beweisen zu können.
  • Sofern der Dienstgeber das möchte, darf er lückenlose Einlasskontrollen durchführen. Auf Grund von Veröffentlichungen des Gesundheitsministeriums und zahlreicher Diskussionen besteht in der Lehre und der Praxis inzwischen weitgehend Übereinstimmung darüber, dass der Arbeitgeber die Einhaltung der Regel darüber hinaus auch entweder in gewissen Zeitabständen stichprobenartig bei ausgewählten einzelnen Mitarbeitern oder in periodischen Gesamtkontrollen im Kreis aller anwesenden Mitarbeiter vornehmen kann (und muss).
  • Dabei muss er naturgemäß persönliche Daten der Mitarbeiter „erheben“, darf diese aber nicht speichern oder verarbeiten. Sehr wohl muss und darf der Arbeitgeber aber dokumentieren, ob und wann er die Kontrollen durchgeführt hat und ob es Veranlassung dafür gab, MitarbeiterInnen am Betreten des Arbeitsortes bzw. am Verbleib ebendort zu hindern.

Mein Dienstgeber akzeptiert nur PCR-Tests. Darf es das?

  • § 11 Abs 7 der neuesten 6. COVID-19-SchuMaV sieht vor, dass im Hinblick sowohl auf das Tragen einer Maske als auch auf die Vorlage eines Nachweises einer geringen epidemiologischen Gefahr „in begründeten Fällen über diese Verordnung hinausgehende strengere Regelungen vorgesehen werden“ können. „Vorsehen“ kann eine solche strengere Regelung naturgemäß nur der Arbeitgeber.
  • Es ist derzeit natürlich noch nicht ausjudiziert, welche Konstellationen mit Sicherheit als solche „begründete Fälle“ anzusehen sind, welche strengere interne Regelungen rechtfertigen. Wenn es aber beispielsweise um ein Unternehmen geht, welches mit einer dünnen Personaldecke agiert (wo, also jeder Ausfall prekär sein kann), wenn es um ein systemrelevantes Unternehmen oder aber um eine Firma geht, wo auch gesundheitlich besonders vulnerable Mitarbeiter tätig sind, die anders nicht geschützt werden können, darf der Dienstgeber die 3G-Regel beispielsweise auf eine 2G+-Regel verschärfen. Die Voraussetzung eines „begründeten Falles“ ist dabei immer im Weg einer Einzelfallabwägung zu prüfen.

Besteht am Arbeitsplatz Maskenpflicht?

  • Beim Betreten von Arbeitsorten ist jedenfalls eine Maske zu tragen, sofern nicht ein physischer Kontakt zu Personen (die nicht im gemeinsamen Haushalt leben) ausgeschlossen ist oder das Infektionsrisiko durch sonstige geeignete Schutzmaßnahmen minimiert werden kann.
  • Das heißt, die Maske darf bei Zusammenarbeit mit außenstehenden Kollegen nur abgelegt werden, wenn „sonstige geeignete Schutzmaßnahmen“ bestehen: das sind insbesondere technische Schutzmaßnahmen wie Trennwände/Plexiglaswände oder (sofern solche technischen Schutzmaßnahmen die Arbeitsverrichtung verunmöglichen würden), organisatorische Schutzmaßnahmen, wie etwa das Bilden von festen Teams.
  • Wie oben geschildert, gilt gemäß § 20 der 6. COVID-19-SchuMaV auch das „Verweilen“ als „Betreten“ im Sinne dieser Verordnung. Wenn also keine der geschilderten technischen oder organisatorischen Maßnahmen möglich sind, die Natur der Tätigkeit aber das gemeinsame Arbeiten in der Firma voraussetzt, ist die FFP2-Maske während des gesamten Aufenthaltes am Dienstort zu tragen.
  • Für besondere Tätigkeitsarten gelten auch weitergehende Maskenvorschriften. So insbesondere im Gesundheitswesen, für die Erbringer mobiler Pflege- und Betreuungsdienstleistungen, aber auch in Alten- und Pflegeheimen sowie stationären Wohneinrichtungen der Behindertenhilfe. Hier haben die Mitarbeiter durchgehend die FFP2-Maske zu tragen.

Endet mit dem Lockdown auch das Home-Office?

  • Sofern die bestehende Home-Office-Vereinbarung nicht ausschließlich für die Dauer des (außerhalb von Oberösterreich) am 12.12.2021, ausgelaufenen Lockdowns geschlossen wurde, ist die jeweilige Vereinbarung auch weiter in Kraft.
  • Home-Office ist vom Gesetzgeber explizit erwünscht. In ungewöhnlicher Klarheit spricht sich die Verordnung für Home-Office-Lösungen aus, indem es lautet, dass die berufliche Tätigkeit auch weiterhin „vorzugsweise außerhalb der Arbeitsstätte erfolgen“ soll. Freilich bedarf es dafür aber nach wie vor einer schriftlichen Vereinbarung zwischen DienstnehmerIn und DienstgeberIn, die nur im Einvernehmen möglich ist.
  • Wesentlich ist die richtige Ausgestaltung der schriftlichen Home-Office-Vereinbarung, um auf beiden Seiten Klarheit über die zeitliche Geltung, die Beendigungsmöglichkeiten der Home-Office-Übereinkunft, über Arbeitszeitfragen und weitere Details zu haben. 

Welche Konsequenzen könnte die kommende Impfpflicht auf bestehende Dienstverhältnisse haben?

  • Zur allgemeinen Überraschung hat der Arbeitsminister bei Präsentation des Gesetzesentwurfes über die COVID-Impfpflicht mitgeteilt, dass er (vorerst) trotz Einführung einer allgemeinen Impfpflicht keine Veranlassung für eine Änderung der 3G-Regel am Arbeitsplatz sehe.
  • In diesem Fall käme es aber zu einer, aus arbeitsrechtlicher Sicht unklaren Situation: Jeder in Österreich lebende und legal arbeitende Mensch müsste sich offiziell impfen lassen, um nicht gesetzwidrig zu handeln. Gleichzeitig könnten aber auch ungeimpfte Personen in die Arbeit gehen, ohne dass der Dienstgeber daraus direkte arbeitsrechtliche Konsequenzen ableiten könnte.
  • Der Arbeitgeber könnte zwar eine 2G-Regel am Arbeitsplatz einführen, allerdings – wie oben ausgeführt - nur im Rahmen einer sachlichen Rechtfertigung, sofern also ein „begründeter Fall“ Anlass für eine strengere Regelung als die vom Gesetzgeber vorgesehene gibt.
  • Aus diesem Grund ist mit Spannung zu erwarten, in welchem Ausmaß die für diese Woche angekündigten Gespräche des Arbeitsministers mit Experten aus Recht und Gesundheitswesen allenfalls zu einer Ergänzung des Gesetzesvorhabens oder zu einer klarstellenden Verordnung des Arbeitsministeriums führen. Insbesondere kann die Belassung der 3G-Regel an Arbeitsplatz der generellen gesetzgeberischen Absicht, die Durchimpfungsrate effektiv zu erhöhen, klar zuwiderlaufen.
  • Sollte - mit entsprechender Vorlaufzeit ab Geltung der Impfpflicht - das Vorliegen einer Impfung doch zur Voraussetzung für das Betreten der Arbeitsstätte gemacht werden, wäre das eine wichtige Klarstellung für alle Seiten. Sofern aber für Orte der beruflichen Tätigkeit trotz Impfpflicht die 3G-Regel weiter in Geltung bleibt, wird beispielsweise die Kündigung eines nicht geimpften Mitarbeiters eine jeweils im Einzelfall abzuwägende diffizile Entscheidung sein und – auch ohne allzu viel Aussicht auf Erfolg – wohl zu zahlreichen Anfechtungen wegen potenzieller Motivwidrigkeit führen. 

Wir monitoren den derzeit laufenden Evaluierungsprozess und werden Sie weiterhin auf dem aktuellen Stand halten. Ergänzend erinnern wir auch daran, dass der Inhaber eines jeden Arbeitsortes mit mehr als 51 ArbeitnehmerInnen einen COVID-19-Beauftragten zu bestellen und ein COVID-19-Präventionskonzept auszuarbeiten und umzusetzen hat. Sofern Sie dabei Unterstützung benötigen, steht unser Team gerne zu Ihrer Verfügung.

Autorin:

Mag. Piroska Vargha, Rechtsanwältin und Head of Employment and Corporate Litigation bei LANSKY, GANZGER + partner

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