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Update: Coronavirus

Update: Coronavirus

FAQ zur Verwendung des Bilanzgewinns im Hinblick auf das Coronavirus - Teil 1

Stand: 30.03.2020

Die Corona-Krise hat bei zahlreichen Unternehmen die bisherige Liquiditätsplanung über den Haufen geworfen. Das Herunterfahren der betrieblichen Tätigkeit während der letzten Tage hat einen Bedarf nach ausreichend Liquidität für den verbleibenden Zeitraum der aktuellen Beschränkungen und darüber hinaus hervorgerufen.

Es liegt daher bereits im Ansatz der Gedanke nahe, erwirtschaftete Gewinne durch Stärkung der Liquidität besser im eigenen Unternehmen zu belassen, anstatt diese an die Anteilsinhaber auszuschütten.

In diesem Licht gab nun die Europäische Zentralbank (EZB) an die Banken die „dringende Empfehlung“ ab, für zumindest 6 Monate Ausschüttungen von Dividenden für das abgelaufene Jahr 2019 sowie für das laufende Jahr zu unterlassen. Ausschüttungen sollen erst wieder erfolgen, bis Klarheit über die weitere wirtschaftliche Entwicklung besteht.

Das Gesetz, und zwar sowohl das Aktiengesetz als auch das GmbH Gesetz, gehen grundsätzlich von dem Konzept der sogenannten Vollausschüttung aus, also dass die Gewinne vollständig an die Aktionäre bzw. Gesellschafter auszuschütten sind.

Kann vor diesem Hintergrund überhaupt frei darüber disponiert werden, ob Gewinne an Anteilseigner ausgeschüttet werden oder nicht? Bestehen hier bestimmte Voraussetzungen?

Wie bereits erwähnt, gehen sowohl das Aktiengesetz als auch das GmbH Gesetz vom Konzept der Vollausschüttung aus. Davon kann allerdings mit einer entsprechenden Ermächtigung in der Satzung bzw. im Gesellschaftsvertrag abgegangen werden. Danach wird es letztendlich in das Ermessen der Generalversammlung bzw. der Hauptversammlung gestellt, die Entscheidung darüber zu treffen, ob der Gewinn oder Teile davon ausgeschüttet werden oder nicht. Enthält eine Satzung eine solche Ermächtigung nicht, muss grundsätzlich der gesamte für eine Ausschüttung zur Verfügung stehende Bilanzgewinn an die Aktionäre bzw. Gesellschafter ausgeschüttet werden.

Welche Formulierung gilt als eine solche Ermächtigung?

Bei der Beurteilung, ob eine solche Ermächtigung festgelegt wurde, kommt es vor allem darauf an, worauf sich diese konkret bezieht.

Die Unterscheidung zwischen den beiden Begriffen „Gewinnverwendung“ und „Gewinnverteilung“ spielt hier die zentrale Rolle. Während eine Ermächtigung zur Beschlussfassung über die Gewinnverteilung der Gesellschafterversammlung bloß Befugnis über die Entscheidung über die Art und Weise der Verteilung, z.B. den Verteilungsschlüssel, einräumt, umfasst der Begriff der Gewinnverwendung sowohl die Disposition über die Vornahme oder Nicht-Vornahme einer Ausschüttung als auch die Modalität der Verteilung.

Zum Unterschied von der damit konformen Formulierung im AktG ist der diesbezügliche Wortlaut im GmbH-Gesetz missverständlich, als dieses die Formulierung „Verteilung des Bilanzgewinns“ enthält, aber den weiteren Begriff der Gewinnverwendung meint (§ 35 Abs 1 Z 1 GmbHG). Orientiert sich z.B. im Einzelfall die Satzungsbestimmung im Wortlaut an der Formulierung im GmbHG, spricht dies für eine Ermächtigung nicht zur Entscheidung über die Gewinnverteilung, sondern über die Gewinnverwendung.

Liegt die Entscheidung über Ausschüttung oder Nicht-Ausschüttung bei Vorliegen einer Ermächtigung im völlig freien Ermessen der Gesellschafter?

Neben dem Gleichbehandlungsgebot und der Vermeidung eines Rechtsmissbrauchs bildet die Treuepflicht der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft eine weitere Schranke dieses Ermessens. Laut OGH müssen die Gesellschafter dann gegen die Ausschüttung stimmen, wenn die Interessen der Gesellschaft an der Thesaurierung die Interessen des Gesellschafters an der Ausschüttung massiv überwiegen, weil etwa die Überlebensfähigkeit der Gesellschaft auf dem Spiel steht (OGH 31.1.2013, 6 Ob 100/12t).

Dies wird in der aktuellen Situation wohl auf zahlreiche Unternehmen, insbesondere auf die von der EZB zur Unterlassung von Ausschüttungen aufgeforderten Banken, zutreffen.

Besteht die Möglichkeit, auch eine Thesaurierungsentscheidung zu treffen, wenn die Satzung keine entsprechende Ermächtigung enthält?

Sieht die Satzung keine Ermächtigung vor, können die Gesellschafter dennoch eine Thesaurierungsentscheidung treffen.

Der Gewinnverwendungsbeschluss ist zwar rechtswidrig, aber bloß anfechtbar (§ 41 GmbHG). Gleiches gilt für die Aktiengesellschaft. Erfolgt keine erfolgreiche Anfechtung, z.B. weil alle Gesellschafter mit dieser Beschlussfassung einverstanden sind, bleibt diese wirksam. Im Falle eines Alleingesellschafters erblickt der OGH nicht einmal einen Verstoß gegen das Vollausschüttungsgebot (OGH 12.1.2012, 6 Ob 101/11p).

In solchen Fällen empfiehlt sich aktuell eine vorab unter den Gesellschaftern abgestimmte Beschlussfassung für eine Thesaurierung vorzunehmen, um vorab jedes Risiko einer Anfechtung auszuschließen.

Falls ein Ausschüttungsbeschluss bereits getroffen wurde: Kann ein solcher Beschluss nachträglich noch abgeändert werden?

Die Beantwortung dieser Frage ist nicht völlig unumstritten. Nach der in Österreich herrschenden Ansicht kann ein Gewinnverwendungsbeschluss nachträglich ohne weiteres geändert werden, solange keine Änderung des Jahresabschlusses erforderlich ist.

Dabei sind aber die Interessen der Gesellschafter unter Berücksichtigung des Umstands zu wahren, dass mit Fassung eines Gewinnverwendungsbeschlusses der Gewinn Auszahlungsanspruch der Gesellschafter bereits entsteht. Eine Änderungsbeschluss, der zu einer geringeren Gewinnausschüttung führt, greift somit in den – aufgrund des ursprünglichen Gewinnverwendungsbeschlusses – bereits bestehenden Anspruch ein. Ein solcher Änderungsbeschluss ist daher nur zulässig, wenn die Gesellschafter der Gesellschaft ihre Gewinnauszahlungsansprüche erlassen.

Soll also ein bereits gefasster Gewinnverwendungsbeschluss vor dem Hintergrund der Corona-Krise nachträglich in der Weise abgeändert werden, dass der auszuschüttende Betrag reduziert wird oder eine Ausschüttung zur Gänze unterbleibt, muss dies jedenfalls in Abstimmung mit den Gesellschaftern erfolgen, um einen entsprechenden Erlass der Gewinnauszahlungsansprüche zu erreichen.

Autoren:

Mag. Ronald Frankl, Managing Partner, Head of Corporate, M&A and Capital Markets und Head of Blockchain and Cryptocurrencies bei LANSKY, GANZGER + partner
Mag. Piotr Daniel Kocab, LL.M., Rechtsanwalt bei LANSKY, GANZGER + partner

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